동업관계 업무상횡령으로 고소당했을 때

• 같은 인출인데 고소장에 업무상횡령이라고 적히면 법정형이 달라집니다. 형법 제355조 제1항의 단순횡령은 5년 이하의 징역 또는 1천5백만원 이하의 벌금이지만, 제356조의 업무상횡령은 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금이고 공소시효도 7년에서 10년으로 늘어납니다.

• 그런데 동업 사건에서는 업무상이라는 요건 자체가 다투어질 수 있습니다. 자금 관리를 맡아 반복적으로 해 온 사람이라야 업무상 보관자이고, 동업자들이 함께 관리했거나 필요할 때마다 각자 인출해 온 관계라면 그 지위가 인정되지 않을 여지가 있습니다.

• 그리고 액수가 그대로 인정되는 사건은 많지 않습니다. 고소인은 계좌에서 나간 금액 전체를 적어 내지만, 그 안에는 사업 경비로 쓴 부분과 합의된 방식으로 배분된 부분, 상대도 같은 방식으로 가져간 부분이 섞여 있는 경우가 대부분입니다.

왜 업무상횡령으로 고소되는가

동업 분쟁에서 고소장이 업무상횡령으로 작성되는 이유는 단순합니다. 법정형이 두 배이고 시효가 길기 때문입니다. 상대를 압박하는 수단으로 쓰기에 그만큼 유리하다고 보는 것입니다. 그러나 죄명은 고소인이 정하는 것이 아니라 사실관계가 정합니다.

업무상횡령이 성립하려면 타인의 재물을 업무상 보관하는 사람이어야 합니다. 대법원은 여기서 말하는 업무를 법령이나 계약에 따른 것만이 아니라 관례나 사실상의 경우까지 포함해 사회생활상의 지위에 기하여 계속 반복적으로 행하는 사무로 봅니다. 그래서 정식 직함이 없어도 실제로 자금을 반복해서 관리해 왔다면 업무상 보관자가 되고, 반대로 그런 역할이 없었다면 같은 행위라도 단순횡령에 그칩니다.

동업에서 이 구분이 실제로 갈리는 경우는 이렇습니다. 한 사람이 계좌와 장부를 도맡아 관리하고 다른 사람은 현장만 맡았다면 관리자는 업무상 보관자입니다. 반대로 두 사람이 각자 필요할 때 인출해 왔고 정산은 나중에 몰아서 해 온 관계라면 어느 한 사람만 업무상 보관자라고 보기 어려운 사정이 생깁니다. 계좌 명의가 누구였는지, 통장과 인증 수단을 누가 가지고 있었는지, 인출에 상대의 동의가 필요했는지, 장부를 누가 썼는지가 판단 자료입니다.

그 앞에 더 근본적인 문제가 있습니다. 이 관계가 법적으로 무엇이냐입니다. 민법상 조합이라면 동업재산이 조합원들의 합유에 속하므로 임의로 처분하거나 소비하면 횡령이 되고, 판례는 손익분배 정산이 이루어지지 않은 상태라면 지분 비율과 관계없이 소비한 전액에 대해 책임을 인정합니다. 내 몫만 가져왔다는 항변이 통하지 않는 근거입니다. 반면 상법상 익명조합이라면 출자한 재산이 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 지위에 있지 않고, 대법원은 2011년 11월 24일 선고한 2010도5014 판결에서 이 경우 출자금을 임의로 소비해도 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단했습니다. 두 관계를 가르는 기준은 공동으로 사업을 경영하는 성격이 있는지, 출자자에게 업무를 검사할 권한이 있는지, 재산을 처분할 때 동의가 필요한지입니다.

죄명이 정해지면 액수가 남습니다. 양형기준은 이득액 1억원 미만을 기본 4개월에서 1년 4개월, 1억원 이상 5억원 미만을 1년에서 3년, 5억원 이상 50억원 미만을 2년에서 5년으로 두고, 5억원을 넘으면 특정경제범죄법이 적용되어 3년 이상의 유기징역이 됩니다. 피해 회복과 처벌불원, 자수가 특별 감경 요소이고 범죄수익의 의도적 은닉이 특별 가중 요소입니다. 동업 업무상횡령 사건에서 결과가 갈리는 대부분의 이유가 이 액수와 감경 요소의 조합에 있습니다.

첫째, 관계의 성격입니다.

자금만 대고 경영에 관여하지 않은 상대라면 익명조합으로 평가될 여지가 있고, 그렇다면 횡령 자체가 성립하지 않습니다. 원금이나 확정 수익을 약정했다면 오히려 대여 관계에 가깝습니다.

둘째, 업무상이라는 요건입니다.

자금 관리를 도맡은 사람이 아니었다면 업무상 보관자가 아닙니다. 인정되면 법정형과 시효가 절반 가까이 달라지므로 다툴 실익이 큽니다.

셋째, 정산이 끝났는지입니다.

이미 합의된 방식으로 배분해 온 부분은 임의 소비가 아닙니다. 매월 일정액을 가져가기로 했거나 서로 인출한 뒤 정산해 온 관행이 있었다면 그 기록이 방어 자료가 됩니다.

넷째, 상대의 인출 내역입니다.

동업 사건에서 가장 강력한 자료입니다. 상대도 같은 방식으로 가져갔다면 그것이 두 사람 사이의 관행이었음을 보여 주고, 불법영득의사와 액수 양쪽에서 다툴 근거가 됩니다.

다섯째, 사업 경비로 쓴 부분입니다.

자재비와 인건비, 임대료, 거래처 대금처럼 사업을 위해 나간 돈은 이득액에서 빠져야 합니다. 전표와 세금계산서, 거래처 확인으로 가려냅니다.

여섯째, 불법영득의사입니다.

장부에 기록했는지, 상대에게 알리고 가져갔는지, 일부라도 반환했는지가 판단 요소입니다. 정산을 전제로 가져갔고 그 사실이 남아 있다면 다툴 여지가 생깁니다.

일곱째, 시점과 시효입니다.

오래된 인출이 함께 고소된 경우 업무상횡령은 10년, 단순횡령은 7년의 시효가 적용되므로 각 행위의 시점을 특정하면 일부가 빠질 수 있습니다.

여덟째, 고소 내용이 사실과 다른 경우입니다.

전혀 없었던 인출이 포함되어 있거나 금액이 부풀려진 경우입니다. 이 부분은 다투어야 하고, 상대가 허위임을 알면서 고소한 것이 분명하다면 무고가 문제될 수 있습니다.

첫 번째로 할 일은 고소 내용을 확인하는 것입니다. 경찰 수사서류 열람·복사에 관한 규칙에 따라 정보공개포털로 청구하면 고소인의 개인정보와 증거 자료를 제외한 혐의사실 부분을 열람하거나 복사할 수 있고, 청구일부터 10일 안에 결정되므로 출석일 2주 전에는 신청해 두어야 합니다. 상대가 어느 기간의 어떤 인출을 문제 삼는지, 금액을 얼마로 적었는지를 알아야 그에 맞추어 준비할 수 있습니다.

두 번째는 자료의 확보입니다. 사업 관련 계좌 전체의 거래 내역, 장부와 전표, 세금계산서와 거래처 자료, 동업계약서, 정산에 관해 주고받은 메시지, 그리고 상대의 인출 내역입니다. 여기서 중요한 것은 내 계좌만 보지 않는 것입니다. 사업 계좌 전체를 놓고 두 사람의 인출을 나란히 놓아야 관행이 보입니다. 사업장이나 전산에 대한 접근이 막히기 전에 확보하는 것이 급하고, 이미 막혔다면 거래처와 세무대리인을 통해 다른 경로로 모아야 합니다.

세 번째는 금액의 분리입니다. 고소된 총액에서 사업 경비, 합의된 배분분, 이미 정산된 부분, 반환한 부분을 빼는 작업입니다. 이 작업으로 이득액이 5억원 아래로 내려가면 특정경제범죄법이 적용되지 않아 법정형의 하한이 사라지고, 1억원 아래로 내려가면 양형기준의 유형이 바뀝니다. 동업 업무상횡령 사건에서 변호인이 회계 자료를 오래 붙들고 있는 이유가 여기에 있습니다.

네 번째는 진술의 틀을 잡는 것입니다. 확인된 사실을 부인하지 않고, 기억나지 않는 것을 추측으로 메우지 않으며, 준비한 정리에 따라 금액과 경위를 말하는 원칙입니다. 계좌에 남아 있는 사실을 부인하면 그 순간 나머지 진술의 신빙성이 함께 무너지고, 정작 다투어야 할 업무상 요건과 정산 관계에서 설득력을 잃습니다.

다섯 번째는 민사와의 순서입니다. 형사만 대응하다 보면 그사이 사업 자산이 정리되어 나중에 정산받을 것이 남지 않습니다. 조합 해산과 잔여재산 분배를 구하는 민사를 함께 검토해야 하고, 대법원은 2022년 2월 17일 선고한 2016다278579 및 2016다278586 판결에서 2인 조합이 해산되고 잔여업무가 없다면 별도의 청산 절차 없이 잔여재산을 실제 출자한 가액의 비율로 분배하면 된다고 보았습니다. 형사에서 인정한 내용이 민사에서 그대로 쓰이므로 두 절차의 주장을 하나의 방향으로 맞추어야 합니다.

맞고소에 관해서는 신중해야 합니다. 상대의 인출이 확인된다면 같은 혐의로 고소할 수 있고, 고소 내용이 명백히 허위라면 무고를 검토할 수 있습니다. 형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에게 허위의 사실을 신고한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천5백만원 이하의 벌금에 처합니다. 다만 무고는 허위임을 알면서 신고한 경우에 성립하므로, 내 사건이 무혐의로 끝났다는 것만으로 자동으로 인정되지 않습니다. 근거가 약한 맞고소는 감정적인 대응으로 평가되어 본 사건의 양형에서 오히려 불리해지므로, 할지 말지와 시점을 함께 정해야 합니다.

하지 말아야 할 일은 분명합니다. 조사 통보를 받은 뒤 장부를 수정하거나 계좌 내역을 정리한다며 자금을 옮기는 일, 날짜를 소급한 동업계약서나 정산합의서를 만드는 일, 직원이나 거래처에 진술을 맞춰 달라고 하는 일, 상대의 사업장에 들어가 자료나 물건을 가져오는 일, 거래처에 상대를 비난하는 내용을 알리는 일, 그리고 상대에게 직접 연락해 취하를 요구하는 일입니다. 뒤의 세 가지는 절도와 업무방해, 명예훼손, 강요로 이어져 원래의 사건보다 무거운 결과를 낳습니다.

인정해야 할 부분이 있는 사안이라면 순서를 지켜야 합니다. 인정하는 금액과 다투는 금액을 먼저 나눈 뒤 인정하는 부분을 변제하고 처벌불원의 의사를 받는 것이 순서이고, 정리 없이 일부만 갚고 나머지를 부인하면 갚은 것이 인정으로 쓰이고 부인은 반성 없음으로 평가되는 최악의 조합이 됩니다.

상황에 따라 달라지는 대목

아래 표는 실제 사건을 각색하여 정리한 것이며, 동일한 결과를 보장하지 않습니다.

고소장을 받으면 억울함부터 말하고 싶어지는 것이 당연합니다. 그런데 이 사건에서 실제로 결과를 바꾸는 것은 감정이 아니라 두 사람의 계좌를 나란히 놓고 대조한 표 한 장입니다. 상대도 같은 방식으로 가져갔다는 사실, 그 돈의 상당 부분이 사업에 들어갔다는 사실, 정산이 그런 방식으로 이루어져 왔다는 사실은 말로는 전달되지 않고 자료로만 전달됩니다.

저희는 형사와 기업법무 분야에서 계좌 관리 실태를 근거로 업무상 요건을 다툰 사례, 상대방의 같은 방식 인출을 밝혀 관행을 입증한 사례, 자금만 출자한 관계가 익명조합임을 소명해 횡령 성립 자체를 다툰 사례, 전표 대조로 사업 경비를 가려 이득액을 정리한 사례, 행위 시점을 특정해 일부를 시효로 정리한 사례, 그리고 형사와 조합 해산 정산 절차를 함께 관리한 사례를 수행해 왔습니다. 고소하는 쪽과 고소당한 쪽을 모두 대리해 왔기 때문에 상대가 무엇을 준비하는지도 함께 보아 드릴 수 있습니다.

고소장을 받으셨거나 출석 요구를 받으셨다면, 동업계약서와 사업 관련 계좌 전체의 거래 내역, 장부와 전표, 정산에 관해 주고받은 메시지, 그리고 상대의 인출을 확인할 수 있는 자료를 가지고 오시기 바랍니다. 동업 업무상횡령 사건은 첫 조사 전에 액수를 정리하는 일이 전부에 가깝고, 동업 업무상횡령으로 이미 조사를 받으셨더라도 송치 전이라면 아직 바로잡을 여지가 남아 있습니다.