업무위탁계약서 등 작성 및 자문 예시사례와 변호사 검토 필요 이유

기업 자문에서 가장 자주 들어오는 문서가 업무위탁계약서입니다. 그런데 검토 요청이 오는 시점은 대개 이미 서명한 뒤입니다. 분쟁이 생기고 나서 계약서를 꺼내 보면 그때는 고칠 수 없습니다. 그리고 이 계약에서 실제로 터지는 문제는 계약서 안에 적혀 있지 않은 경우가 많습니다. 서류에는 위탁이라고 되어 있는데 실제 운영이 다르게 이뤄져서 생기는 문제입니다. 법원은 계약의 명칭이나 형식이 아니라 실질로 판단하기 때문입니다.

실제 사례를 하나 보겠습니다. 학원이 강사들과 프리랜서 계약을 맺었는데, 학원이 강의 지점과 주당 강의 시간을 정하고 출결을 관리하며 학생 평가로 재계약 여부를 결정했습니다. 법원은 근로자로 판단했고, 학원 대표는 퇴직금 약 2,500만원을 지급하지 않은 혐의로 유죄가 확정되었습니다. 기본급이 없었다는 점과 사업소득세를 냈다는 점은 근로자성을 부정할 근거로 충분하지 않다고 보았습니다.

유형 1. 위탁인 줄 알았는데 근로계약으로 인정되는 경우

가장 자주 있고 가장 비쌉니다. 근로자로 인정되면 퇴직금, 연차수당, 4대보험 소급분이 한꺼번에 나오고, 계약 종료가 부당해고 문제로 넘어갑니다. 판단은 사용종속관계로 하며, 업무 내용을 누가 정했는지, 근무 시간과 장소를 지정했는지, 상당한 지휘감독이 있었는지를 봅니다.

유형 2. 도급인데 근로자파견으로 인정되는 경우

원청이 하청 인력에게 작업 순서와 방법을 직접 지시하거나, 원청 직원과 섞여 일하거나, 대가를 일의 완성이 아니라 투입 인원과 시간으로 계산하면 파견으로 평가될 수 있습니다. 인정되면 직접고용의무가 생기고, 형사처벌 대상이 되기도 합니다.

유형 3. 해지 조항을 넣지 않은 경우

위임의 성질이 있는 계약은 원칙적으로 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있습니다. 다만 대법원은 이 규정이 임의규정이므로 당사자가 약정으로 적용을 배제하거나 내용을 달리 정할 수 있다고 봅니다. 조항을 넣지 않으면 상대가 언제든 끊을 수 있다는 뜻입니다.

유형 4. 대가와 정산 기준이 모호한 경우

매출의 몇 퍼센트라고만 적어 두고 청구 기준인지 수납 기준인지, 부가세 포함인지를 정하지 않아 다투는 경우입니다.

유형 5. 결과물의 권리를 정하지 않은 경우

개발이나 제작 위탁에서 산출물의 권리가 누구에게 가는지를 적지 않으면, 대가를 다 치르고도 자유롭게 쓰지 못하는 상황이 생깁니다.

유형 6. 개인정보를 넘기면서 문서로 정하지 않은 경우

고객 명단이나 회원 정보를 다루게 하는 위탁이라면 개인정보 보호법이 요구하는 사항을 문서에 담아야 합니다. 위탁 사실을 공개할 의무와 수탁자를 교육하고 감독할 의무도 있습니다.

유형 7. 손해배상에 상한이 없는 경우

작은 용역인데 사고가 나면 무한정 책임을 지게 되는 형태입니다.

유형 8. 재위탁을 막지 않은 경우

내가 고른 업체가 아닌 곳이 실제로 일을 하게 됩니다.

문제 유형별 정리

자가진단 체크리스트

☐ 이 계약이 위임인지 도급인지 정리되어 있다
☐ 상대에게 근무 시간이나 장소를 지정하지 않는다
☐ 상대가 다른 거래처와 일할 수 있다
☐ 업무 지시 창구가 한 곳으로 정해져 있다
☐ 대가가 인원수나 근무시간이 아닌 성과 기준이다
☐ 대가의 산정 기준과 정산 주기가 적혀 있다
☐ 계약기간과 갱신 방식이 정해져 있다
☐ 내가 해지할 수 있는 사유와 절차가 있다
☐ 손해배상의 상한이 정해져 있다
☐ 결과물의 권리 귀속이 명시되어 있다
☐ 개인정보를 넘긴다면 법정 기재사항이 반영되어 있다
☐ 부속 약정서와 본계약의 우선순위가 정해져 있다

저희가 업무위탁계약서를 받으면 여섯 단계로 봅니다.

첫째는 계약의 성질입니다. 이 계약이 무엇을 맡기는 것인지를 먼저 정합니다. 결과를 사는 것인지, 사무 처리를 맡기는 것인지, 아니면 사실상 사람을 쓰는 것인지입니다. 여기서 저희가 반드시 묻는 질문이 있습니다. 앞으로 실제로 어떻게 운영하실 것인가입니다. 출근 시간을 정하실 것인지, 자리를 지정하실 것인지, 매일 업무를 지시하실 것인지, 다른 회사 일을 함께 해도 되는지를 물어봅니다. 대답을 듣고 나면 이 계약을 위탁으로 유지할 수 있는지가 대체로 판단됩니다. 실제로는 직원처럼 쓰실 생각이면서 계약서만 위탁으로 쓰는 것은 위험을 키우는 일입니다. 그런 경우에는 계약 형태 자체를 바꾸시라고 말씀드립니다.

둘째는 통제 조항입니다. 도급 형태라면 파견으로 평가되지 않도록 정리합니다. 업무 지시는 상대 회사의 관리자를 거치도록 창구를 하나로 정하고, 맡기는 업무의 범위를 특정하고, 원청 직원과 업무가 섞이지 않도록 구분합니다. 대가도 투입 인원과 시간이 아니라 완성된 일을 기준으로 잡는 편이 안전합니다.

셋째는 대가와 정산입니다. 금액보다 정의가 중요합니다. 정률이라면 무엇의 몇 퍼센트인지, 청구액인지 실제 수납액인지, 부가세가 포함인지, 미수금은 어떻게 처리하는지를 적습니다. 정산 주기와 세금계산서 발행 시점, 지급이 늦어질 때의 이자, 상계 가능 여부까지 정해 두면 나중에 다툴 일이 거의 없어집니다.

넷째는 종료입니다. 앞서 말씀드린 대로 위임의 성질이 있는 계약은 각자 언제든 해지할 수 있는 것이 원칙이고, 부득이한 사유 없이 상대에게 불리한 시기에 해지하면 손해를 배상해야 합니다. 그런데 이 규정은 임의규정이어서 계약으로 달리 정할 수 있고, 법원도 그렇게 정한 약정이 있으면 그 약정을 우선 적용합니다. 그러니 최소 계약기간, 갱신 방식, 해지 사유, 사전 통지 기간, 위약금을 계약서에 넣으셔야 합니다. 넣지 않으면 법이 정한 기본값으로 가고, 그 기본값이 우리 회사에 유리하리라는 보장은 없습니다.

다섯째는 책임입니다. 손해배상의 상한을 정하고, 간접손해나 일실이익은 제외하고, 면책 사유를 적습니다. 다만 고의나 중대한 과실에 대한 책임까지 없앨 수는 없다는 점은 알고 계셔야 합니다. 상한을 정할 때는 계약 금액과 사고가 났을 때의 실제 피해 규모를 함께 놓고 잡습니다.

여섯째는 부수 의무입니다. 결과물의 권리가 누구에게 귀속되는지, 상대가 원래 갖고 있던 자산과 새로 만든 결과물을 어떻게 구분하는지, 제3자의 권리를 침해했을 때 누가 책임지는지를 적습니다. 비밀유지와 경업금지도 여기서 봅니다. 경업금지는 범위와 기간이 지나치게 넓으면 효력이 문제될 수 있으니 필요한 만큼만 잡습니다.

개인정보를 다루는 위탁이라면 별도의 검토가 붙습니다. 위탁하는 업무의 목적과 범위, 목적 외 처리 금지, 안전조치 의무, 재위탁 제한, 관리와 감독, 손해배상에 관한 사항을 문서에 담아야 합니다. 위탁하는 회사는 위탁 사실을 공개해야 하고, 수탁자를 교육하고 감독할 의무도 집니다. 수탁자가 잘못해 사고가 나면 그 책임이 위탁한 회사로 돌아오는 방식이라, 계약서만 잘 써 두고 관리하지 않으면 소용이 없습니다.

약정서와 부속합의서도 짚어야 합니다. 실무에서는 본계약을 쓴 뒤에 별도 약정서나 부속합의로 조건을 바꾸는 일이 잦은데, 이 문서들이 본계약과 충돌하는 경우가 자주 있습니다. 어느 문서가 우선하는지를 정해 두지 않으면 그 자체가 분쟁거리가 됩니다. 그래서 저희는 업무위탁계약서를 볼 때 부속 문서를 전부 함께 달라고 요청합니다.

이미 서명하신 경우라면 두 가지를 합니다. 하나는 변경 합의로 조항을 고치는 것이고, 다른 하나는 실제 운영을 계약서에 맞추는 것입니다. 사실 후자가 더 급합니다. 근로자성이나 파견 문제는 계약서가 아니라 운영 방식에서 나오기 때문입니다. 지시를 어떻게 주고 있는지, 출퇴근을 관리하고 있는지, 대가를 어떻게 계산하고 있는지를 점검하고 바꿔야 합니다.

단계별 점검 항목

계약서 초안뿐 아니라 부속 약정서와 견적서, 제안서를 함께 보내 주십시오. 그리고 이 일을 실제로 어떻게 진행하실 계획인지 몇 줄로 적어 주시면 검토의 정확도가 크게 올라갑니다. 조항은 문서만 보고 고칠 수 있지만, 위험은 운영을 알아야 보입니다.

계약서 검토는 비용이 아깝게 느껴지는 일입니다. 아무 일도 일어나지 않으면 그 돈이 왜 나갔는지 알 수 없기 때문입니다. 그런데 저희가 실제로 다루는 사건들을 보면, 검토 한 번으로 막을 수 있었던 분쟁이 대부분입니다. 앞서 본 학원 사례도 조항 몇 개와 운영 방식 몇 가지를 바꿨다면 다른 결말이었을 사안입니다.

그래서 저희는 계약 전에 오시는 상담을 가장 반깁니다. 그때 정한 문장 몇 줄이 사건 자체를 없애기 때문입니다.

법률사무소 정로는 다수의 기업자문 및 계약서 검토를 통한 충분한 경험을 갖추고 있으니 언제든 찾아주시기 바랍니다.

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