NDA계약서 검토, 비밀유지를 위해 반드시 필요한 변호사 조력

핵심 사항

비밀유지계약서는 실무에서 가장 가볍게 다루어지는 계약서이면서, 분쟁이 생겼을 때 가장 먼저 꺼내지는 문서입니다. 그리고 그 시점에는 이미 고칠 수 없습니다.

최근 2년 사이 이 문서를 둘러싼 제도 환경이 실질적으로 달라졌습니다.

첫째, 2024년 2월 20일 공포되어 같은 해 8월 21일 시행된 개정 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률은 영업비밀 침해와 아이디어 탈취에 대한 증액배상 한도를 손해액의 5배로 높이고, 법인에 대한 벌금형 상한을 상향했으며, 공소시효를 연장하고 침해품과 제조 설비의 몰수 규정을 도입했습니다. 같은 개정으로 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 영업비밀을 훼손, 멸실, 변경하는 행위를 처벌하는 규정도 신설되어 10년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금이 정해졌습니다.

둘째, 형사처벌의 무게 자체가 가볍지 않습니다. 같은 법 제18조는 영업비밀을 외국에서 사용하거나 사용될 것임을 알면서 침해한 경우 15년 이하의 징역 또는 15억원 이하의 벌금, 국내에서의 침해는 10년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금으로 정하고 있으며, 벌금은 위반행위로 얻은 이득액을 기준으로 가중될 수 있습니다.

셋째, 하도급 거래에서는 비밀유지계약이 선택 사항이 아니라 법정 의무입니다. 2022년 2월 18일 시행된 개정 하도급거래 공정화에 관한 법률 제12조의3에 따라 원사업자는 수급사업자의 기술자료를 제공받기 전에 비밀유지계약을 체결해야 하며, 그 계약에는 제공받은 기술자료를 타인에게 누설하거나 공개하지 않는다는 내용, 기술자료에 접근할 수 있는 임직원의 명단, 그 명단이 바뀔 때 수급사업자에게 서면으로 알리는 절차가 담겨야 합니다.

그러나 실무상 이 문서의 가장 중요한 기능은 따로 있습니다. 부정경쟁방지법 제2조 제2호는 영업비밀을 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 비밀로 관리된 기술상 또는 경영상의 정보로 정의합니다. 이른바 비밀관리성 요건인데, 이를 증명하는 가장 직접적인 자료가 바로 비밀유지계약서입니다. 2019년 개정으로 합리적인 노력이라는 문구가 삭제되어 요건이 완화되었지만, 실제로 비밀로 관리했다는 사실 자체는 여전히 증명해야 합니다.

정리하면 이 문서는 평소에는 형식처럼 보이다가 분쟁이 났을 때 회사가 가진 거의 유일한 근거가 됩니다. NDA 검토를 서명 전에 받아야 하는 이유가 여기에 있습니다.

첫째, 비밀정보의 범위입니다.

가장 흔한 실패가 여기서 나옵니다. 범위를 지나치게 넓게 잡으면 상대방이 그 유효성 자체를 다투고, 실무에서는 주고받는 모든 자료에 비밀 표시를 해야 하는 부담이 생깁니다. 반대로 좁게 잡으면 정작 지키려던 정보가 정의에서 빠집니다.

특히 비밀이라고 표시된 자료에 한한다는 요건을 둘 것인지가 갈림길입니다. 이 요건이 있으면 관리는 명확해지지만, 표시를 빠뜨린 자료는 보호받지 못합니다. 구두로 전달한 내용을 며칠 안에 서면으로 확인하기로 정해 두는 조항이 함께 필요한 이유입니다.

둘째, 목적 외 사용 금지 조항의 유무입니다.

실무에서 가장 자주 빠지는 조항입니다. 비밀로 유지하겠다는 약속만 있고 그 정보를 어디에 쓸 수 있는지에 관한 제한이 없으면, 상대방이 받은 정보를 자기 사업에 활용해도 계약 위반을 주장하기 어려워집니다. 누설하지 않는 것과 사용하지 않는 것은 다른 의무입니다.

셋째, 존속기간과 잔존조항입니다.

계약이 끝나면 비밀유지의무도 끝나는지, 종료 후 몇 년간 유지되는지를 정해 두지 않은 문서가 의외로 많습니다. 정보의 성질에 따라서는 기간을 정하는 것 자체가 부적절한 경우도 있습니다.

넷째, 위약금 조항의 성격입니다.

대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결은 위약벌로 해석되는 위약금에 대하여 민법 제398조 제2항을 유추적용해 법원이 감액할 수 없다고 판시했습니다. 다만 그 위약벌이 의무 이행으로 얻는 채권자의 이익에 비하여 과도하게 무거울 때에는 공서양속에 반하여 일부 또는 전부가 무효가 될 수 있으며, 대법원은 이러한 무효 판단에는 신중해야 한다는 태도를 함께 밝혔습니다.

따라서 조항을 어떻게 쓰느냐가 결과를 가릅니다. 손해배상 조항과 별도로 위약금 조항을 두면 위약벌로 해석될 여지가 커지고, 그 액수가 지키려는 이익에 비례하지 않으면 무효 주장을 받게 됩니다.

다섯째, 경업금지나 전직금지 조항이 섞여 있는 경우입니다.

대법원 2021. 9. 9. 선고 2021다234924 판결은 경업금지약정의 유효성을 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간과 지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 퇴직 경위, 공공의 이익 등을 종합하여 판단한다고 하면서, 보호할 가치 있는 이익에는 영업비밀뿐 아니라 그 사용자만이 가지고 있는 지식이나 정보, 고객관계나 영업상 신용의 유지도 포함된다고 보았습니다. 비밀유지 조항과 전직금지 조항을 한 문서에 섞어 두면 그 부분이 무효로 판단될 때 문서 전체가 다투어집니다.

여섯째, 반환과 폐기, 그리고 파생물입니다.

받은 원본은 돌려주었는데 사본과 분석 결과물, 회의록, 내부 보고서가 남아 있는 경우가 대부분입니다. 파생 자료의 처리를 정해 두지 않으면 반환 조항이 실질적인 의미를 갖지 못합니다.

일곱째, 준거법과 분쟁 해결 방법입니다.

상대가 해외 법인이라면 어느 나라 법을 적용하고 어디에서 다툴 것인지가 사실상 승패를 정합니다.

먼저 어느 쪽인지를 정합니다.

같은 조항이 정보를 주는 쪽과 받는 쪽에게 정반대의 의미를 갖습니다. 상대가 보낸 표준 양식은 거의 예외 없이 상대방에게 유리하게 되어 있습니다. 정보를 받는 입장이신데 제공자용 문서에 그대로 서명하시면, 이후 유사한 사업을 하실 때마다 그 문서가 발목을 잡습니다. 특히 이미 보유하고 있던 정보와 독자적으로 개발한 정보를 비밀정보에서 제외하는 조항이 없으면, 원래 알고 있던 내용까지 상대의 비밀정보로 취급될 수 있습니다.

비밀정보의 범위를 사업에 맞춥니다.

무엇을 지킬 것인지가 먼저이고 문구는 그다음입니다. 처방이나 원가표처럼 문서로 존재하는 정보인지, 회의에서 오가는 구상인지, 개발 과정에서 만들어질 결과물인지에 따라 정의 방식이 달라집니다. 구두 정보를 다루어야 한다면 일정 기간 안에 서면으로 확인하는 절차를 함께 넣습니다.

목적 외 사용 금지를 반드시 넣습니다.

그리고 그 목적을 구체적으로 적습니다. 검토 목적, 협의 목적 같은 표현만으로는 범위를 다투게 됩니다.

위약금 조항은 목적에 맞추어 씁니다.

앞서 본 전원합의체 판결을 전제로, 억지력을 목적으로 하신다면 위약벌임을 문서에 분명히 밝히되 액수는 지키려는 이익에 비례해야 합니다. 겁을 주려고 과도하게 적어 두면 정작 필요할 때 무효 주장을 받습니다. 반대로 손해의 전보가 목적이라면 손해배상액의 예정으로 정리하고, 실제 손해가 그보다 클 경우 초과분을 청구할 수 있는지를 함께 정합니다.

증명의 부담을 미리 덜어 둡니다.

영업비밀 분쟁에서 가장 어려운 것이 손해액 산정과 유출 사실의 증명입니다. 그래서 계약 단계에서 상대방의 자료 제출 의무, 접근 기록의 보관 기간, 필요한 경우의 확인 절차를 넣어 둡니다. 이 조항들은 평소에는 아무 일도 하지 않다가 분쟁이 났을 때 결정적인 역할을 합니다.

하도급 거래라면 법정 요구사항을 맞춥니다.

앞서 말씀드린 개정 하도급법의 요건은 일반적인 비밀유지계약 양식으로는 충족되지 않습니다. 접근 권한이 있는 임직원의 명단을 계약에 담고 변동 시 서면으로 통지하는 절차까지 갖추어야 하므로, 별도의 문서와 관리 대장이 함께 필요합니다.

계약과 실제 관리를 맞물리게 합니다.

문서만 있고 실제 관리가 없으면 비밀관리성이 부정됩니다. 자료에 비밀 표시를 하는 규칙, 접근 권한을 부여하고 회수하는 절차, 반출과 외부 저장소 사용에 관한 통제, 퇴직 시의 반납과 서약 절차가 계약의 문언과 어긋나지 않아야 합니다. 계약서에는 접근 권한을 제한한다고 적어 두고 실제로는 공용 저장소에 두고 계신다면, 그 문서는 오히려 불리한 자료가 됩니다.

서명 이후의 관리도 함께 잡습니다.

무엇을 언제 누구에게 제공했는지를 목록으로 남기십시오. 분쟁에서 조항이 아무리 잘 되어 있어도 제공 사실을 증명하지 못하면 다툴 수가 없습니다. 자료 송부 시 비밀 표시와 함께 수신 확인을 받아 두는 습관 하나가 나중에 사건을 만듭니다.

하지 말아야 할 것

첫째, 인터넷에서 받은 양식을 상대와 사업의 내용에 맞추지 않고 그대로 쓰는 일입니다.

둘째, 협상 초기에 자료부터 보내고 문서는 나중에 정리하자고 하는 일입니다. 제공 시점이 계약 체결보다 앞서면 그 자료는 계약의 보호를 받지 못할 수 있습니다.

셋째, 비밀정보를 정의만 해 두고 실제 자료에는 아무 표시도 하지 않는 일입니다.

넷째, 위약금 액수를 억지력만 생각해 과도하게 적는 일입니다.

다섯째, 비밀유지계약에 전직금지 조항을 끼워 넣는 일입니다.

여섯째, 거래가 끝난 뒤 반환과 폐기 확인을 받지 않는 일입니다.

검토 항목

아래 표는 실제 자문 사례를 각색하여 정리한 것이며, 동일한 결과를 보장하지 않습니다.

시사점 및 대응

증액배상 한도가 높아지고 하도급 거래에서 비밀유지계약이 법정 의무가 된 환경에서, 이 문서는 형식적인 절차가 아니라 회사의 정보 자산을 지키는 최소한의 근거가 되었습니다. 정리하면 네 가지입니다. 자료를 보내기 전에 체결할 것, 지키려는 정보를 먼저 정한 뒤 문구를 잡을 것, 위약금 조항의 성격을 분명히 할 것, 그리고 계약의 문언과 실제 관리 실무를 일치시킬 것입니다.

저희는 NDA 검토와 관련하여 상대방 표준 양식을 수령자 관점에서 정비하여 기존 보유 정보가 구속되지 않도록 조정한 사례, 목적 외 사용 금지 조항이 빠져 있던 계약을 보완한 사례, 위약금 조항의 성격을 명확히 하여 이후 분쟁에서 다툼의 여지를 줄인 사례, 하도급 거래에서 법정 요구사항을 충족하는 비밀유지계약과 관리 대장을 함께 마련한 사례, 그리고 사내 비밀관리 규정을 계약 문언과 맞추어 정비한 사례를 수행해 왔습니다.

협상이나 공동개발, 위탁 제조를 앞두고 계시다면 자료를 보내시기 전에 문서를 먼저 보시는 편이 비용과 시간 모두에서 유리합니다. 상대가 보낸 초안과 이번 거래에서 오갈 자료의 목록을 함께 보시면서 어디를 고쳐야 하는지 짚어 드리겠습니다.